Procedimiento conciliatorio en Colombia, Parte 3

El presente es el tercero de cinco documentos tienen como objetivo describir las etapas que integran el procedimiento conciliatorio en Colombia. En esta parte analizaremos cómo se estudia la solicitud de conciliación, los asuntos que no son conciliables, qué hacer cuando se presenta una solicitud de conciliación con conflictos conciliables y no conciliables, qué hacer con los conflictos que no son competencia del conciliador y la citación a la audiencia de conciliación desde un punto de vista jurídico.

1. Estudio de la solicitud de conciliación.

2. Asunto no conciliable.

3. Solicitud con asuntos conciliables y no conciliables.

4. Asuntos conciliables que no son competencia del conciliador.

5. Citación a la audiencia de conciliación.

1. Estudio de la solicitud de conciliación.    

Una vez el conciliador ha sido notificado de su designación por parte del centro de conciliación o ha recibido la solicitud de conciliación de la parte solicitante, el conciliador debe estudiar el caso. Algunos de los aspectos a estudiar son:

• Le corresponde al conciliador decidir si el conflicto es conciliable o no. En caso negativo deberá expedir una constancia de asunto no conciliable (Artículo 2 de la Ley 640 de 2001). Tomar esta decisión no es un asunto sencillo, no existe un documento donde se presente una lista de todos los aspectos en los cuales se puede o no puede conciliar. En cada materia hay criterios para identificar los casos. El conciliador debe estudiar muy detalladamente este tema, consultar normas, revisar la jurisprudencia, leer algunos doctrinantes, investigar sobre el tema y preguntar a otros colegas o docentes en el tema. Siempre frente a  la duda es mejor preguntar y es preferible hacerlo que expedir una constancia de asunto no conciliable o realizar una conciliación y violar con ello la ley.
• El conciliador debe verificar su competencia. La competencia puede ser revisada en varios aspectos, tales como: si es un conciliador estudiante de una facultad de derecho está limitado por la cuantía que es competente en el consultorio jurídico, por ello debe revisar la cuantía de las peticiones; el asunto puede ser conciliable, pero es competencia de otro conciliador, por ejemplo, un asunto laboral o administrativo, por ello el conciliador que pertenece a un centro no es competente por materia. En estos casos el conciliador debe dar una respuesta al solicitante, más adelante desarrollaremos este punto.
• El conciliador debe hacer un estudio jurídico y social de la solicitud de conciliación para identificar a las partes iniciales del conflicto y proceder a citarlas a la audiencia de conciliación. Este es otro aspecto complejo ya que las partes del conflicto no necesariamente están plenamente relacionadas en la solicitud. Como primera medida, el conciliador debe citar a las partes relacionadas en la solicitud, jurídicamente puede establecer a quienes debe citar adicionalmente, por ejemplo, aquellas que sean solidariamente responsables por un vínculo contractual. Es obligación del conciliador citar a las partes que consideren deben asistir a la audiencia de conciliación (Artículo 8 de la Ley 640 de 2001). 
• El conciliador debe revisar muy bien si existe algún impedimento o inhabilidad con el caso o las partes de la conciliación en la cual ha sido designado. El conciliador está impedido y puede ser recusado por las mismas causales establecidas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces de la República y el director del centro decidirá sobre la recusación (Artículo 100 de la Ley 446 de 1998). Adicionalmente, el Código Disciplinario Único establece que los conciliadores está sometidos al régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales (Artículo 55 de la Ley 734 de 2002). Sin embargo, este tema de los impedimentos e inhabilidades va más allá de las normas legales, entra en el campo de la ética, el conciliador debe ser neutral e imparcial y no solo serlo, sino parecerlo, es decir, no debe existir duda de la neutralidad del conciliador. Recordemos lo que decían los romanos: Non omne quod licet honestum, est, no todo lo lícito es honesto, un conciliador puede no estar inhabilitado legalmente, pero sí éticamente.

2. Asunto no conciliable.

Cuando se presenta una solicitud de conciliación y el conflicto no es conciliable porque la ley o la jurisprudencia lo establecen, el conciliador está en la obligación de expedir una constancia de esta situación, dicha constancia es denominada “asunto no conciliable (Artículo 2 de la Ley 640 de 2001)”. La ley reglamenta en parte el contenido de la constancia, adicionalmente el Ministerio del Interior y de Justicia lo hizo en su línea institucional (Concepto de línea institucional No. 12781 del 14 de junio de 2006 del Ministerio del Interior y de Justicia).

El contenido de la constancia que debe expedir el conciliador es el siguiente:

• Fecha de expedición de la constancia, la cual debe ser dentro de los diez días calendario siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de conciliación.
• Identificación del centro de conciliación y conciliador para conocer el operador. En esto se debe incluir el nombre completo del centro, su código y resolución de autorización por el Ministerio del Interior y de Justicia. El conciliador se identificará con su nombre completo, cédula de ciudadanía y código asignado por el centro de conciliación.
• Lugar y fecha de presentación de la solicitud de conciliación.
• Identificación de las partes de la conciliación, indicando quien es el solicitante y quien el citado. 
• El objeto de la conciliación que consiste en un resumen de los hechos, peticiones y cuantía de la conciliación solicitada. Las peticiones de la conciliación son los aspectos que legalmente están prohibidos para conciliar.
• Razones de derecho que motiven que el conflicto no es conciliable. En este caso el conciliador explicará los argumentos legales o jurisprudenciales que hacen que el conflicto o petición a conciliar un conflicto no sea susceptible de conciliación.
• Firma del conciliador.

En ningún caso estas constancias las expiden o firman personas diferentes al conciliador. La ley no aclara si se entregan originales o copias a las partes y cuáles se guardan en el centro de conciliación, por ello, es mejor que se elaboren todos los documentos en original, uno para cada parte de la conciliación y otro para el centro de conciliación.

Posterior a la expedición de la constancia el conciliador debe solicitar al centro el control del documento y posteriormente se entregará a las partes interesadas la misma.  El término para solicitar el control de la constancia es de tres días hábiles posterior a la expedición de la misma (Artículo 8 del Decreto 30 de 2002). El centro cuenta con tres días hábiles para realizar el control en el libro correspondiente. Más adelante cuando nos refiramos a la constancia de no conciliación detallaremos los aspectos procedimentales del control de las constancias y la corrección de las mismas.

La ley 640 de 2001 ordena que en los casos que se expida una constancia se devuelvan los documentos aportados por las partes al conciliador (Artículo 2 de la Ley 640 de 2001). Si las partes entregaron copias simples en su solicitud no es necesario hacer la devolución, toda vez que ellos conservan los originales. Es mejor guardar copia de lo presentado y actuado porque pueden servir como prueba y soporte de las decisiones y actuación del conciliador.

3. Solicitud con asuntos conciliables y no conciliables.

Las personas presentan las solicitudes de conciliación sin tener conocimiento si el conflicto puede ser conciliado o no, como dijimos antes, es obligación del conciliador definir si es posible y en caso negativo expedir una constancia. Si en la solicitud de conciliación se indican conflictos que se pueden conciliar y otros que no se pueden conciliar, el conciliador deberá expedir la constancia de asunto no conciliable en relación con los conflictos que no sean conciliables y con los que si es posible, proceder a citar a las partes a una audiencia de conciliación.

En la constancia de asunto no conciliable se debe mencionar que existen conflictos conciliables y que se continuó el procedimiento conciliatorio, así mismo, en la citación a la audiencia de conciliación, se debe informar a las partes que algunos de los asuntos no son conciliables y que en relación con ellos se expidió una constancia.

4. Asuntos conciliables que no son competencia del conciliador.

Habíamos mencionado que se puede presentar una solicitud de conciliación ante un operador que no es competente, pero que el conflicto si es conciliable ante otro conciliador. En estos casos el conciliador debe responder por escrito a las partes que no es competente legamente para atender el conflicto, pero que si existen conciliadores que pueden llevar a cabo la conciliación y en este sentido, debe informar al solicitante quiénes son esos conciliadores. La indicación de los conciliadores debe ser general, es decir, debe referirse si fuera un caso administrativo que es conciliable ante cualquier procurador delegado ante la jurisdicción administrativa. Le corresponderá al interesado averiguar los datos del procurador competente y radicarle la solicitud de conciliación.

El conciliador no debe remitir o dar traslado a un conciliador en concreto estas solicitudes porque es función del interesado seleccionar el operador de la conciliación en ejercicio de su autonomía de la voluntad. 

En este tema hay que tener cuidado porque en algunos casos los solicitantes están interesados en que la conciliación sea atendida por un conciliador de un centro de conciliación o notario y no por el funcionario conciliador que la ley establece como competente por la materia. Un ejemplo de ello puede ser una solicitud presentada por Amparo que es actriz y tiene un conflicto con su contratista Ricardo quien es diseñador de zapatos porque liquidó unilateralmente un contrato de prestación de servicios personales. Las dos partes están de acuerdo con una conciliación y consideran que es un asunto civil ya que el contrato se rige por el Código Civil; sin embargo, el conflicto es competencia de la jurisdicción laboral porque el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social establece que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente de resolver los conflictos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.

El llamado de atención es que los conciliadores deben estudiar muy bien el caso y preguntarse cuál es la jurisdicción competente para dirimir el conflicto. No son las partes las que definen la competencia, porque ellas pueden querer evadir ciertos tipos de conciliadores, son los conciliadores quienes toman una decisión en este aspecto y debe ser en la misma línea de la jurisdicción competente.

El siguiente esquema puede ayudar a aclara el concepto:

5. Citación a la audiencia de conciliación.

Es obligación del conciliador citar a las partes del conflicto y a quienes en su criterio deben asistir a la audiencia de conciliación (Numerales 1 y 2 del Artículo 8 de la Ley 640 de 2001) por el medio más expedito y eficaz (Artículo 20 de la Ley 640 de 2001).  La anterior obligación es parte fundamental del procedimiento conciliatorio ya que el conciliador es responsable por la citación a las partes. No existe una referencia legal clara de cuál es el medio más expedito y eficaz ya que lo deja a criterio del conciliador. Por su parte el Ministerio del Interior y de Justicia recomienda que la citación se haga por escrito y se envíe por una empresa de correo certificado autorizada por el Ministerio de Comunicaciones para las citaciones judiciales (Concepto de Línea Institucional No. 12781 del 14 de junio de 2006 del Ministerio del Interior y de Justicia). 

En mi opinión, el conciliador debe citar a las partes por cualquier medio que le permita dejar constancia o prueba de su citación. El medio más certero es el correo certificado con la constancia de entrega de la comunicación, un correo electrónico es seguro si tiene una respuesta del citado confirmando el recibo y lectura del mismo, una grabación de una llamada telefónica con el citado donde quede claro el contenido de la citación, un fax enviado y debidamente recibido, entre otros ejemplos.

En los casos donde se presenten dificultades para citar a las partes a la audiencia de conciliación, la ley establece que las autoridades de policía prestarán toda su colaboración (Parágrafo del Artículo 20 de la Ley 640 de 2001). El conciliador puede enviar una comunicación a la policía para solicitar su ayuda y ellos se encargarán de citar a la persona.

Como afirmamos antes, la citación es una obligación del conciliador que no puede delegar en las partes ni en el centro de conciliación. Existe una fuerte costumbre en la práctica de la conciliación donde el conciliador cree que la citación es una obligación del centro ya que éste tiene un servicio de correspondencia o en otros casos le solicita a la parte interesada citar a los convocados porque puede ser más fácil. En los casos anteriores, el conciliador traslada su obligación en terceros y en una eventual inasistencia expide una constancia sin confirmar que las partes efectivamente fueron citadas a la audiencia de conciliación. Si una persona no fue citada a la audiencia e interpone una acción de tutela por violación al debido proceso, es el conciliador quien debe probar que lo citó en debida forma y por este motivo es importante que asuma su obligación y no la deje en manos de otras personas. 

La citación a las partes es compleja cuando no se cuenta con la información necesaria. Lo primero que quiero resaltar es que es deber de la persona interesada en la conciliación, que es a la vez quien presenta la solicitud de conciliación, brindar la información correcta del lugar donde se puede citar a los convocados a la audiencia.

El conciliador está en la obligación de citar una sola vez a las partes a la audiencia de conciliación, no es necesario que las cite varias veces hasta que todas quieran concurrir a la audiencia, si la primera vez citó lo hizo en debida forma, se entendería cumplida su obligación.

Si el solicitante entregó información errada sobre las personas a invitar a la audiencia y el conciliador no pudo citar a las partes, por ejemplo la empresa de correspondencia hace una devolución de la citación, el conciliador puede enviar una comunicación o requerir verbalmente la corrección de los datos. Hasta tanto no se completen los datos, el procedimiento conciliatorio queda suspendido máximo 3 meses contados a partir de la fecha de la solicitud de la conciliación (El artículo 20 de la Ley 640 de 2001 establece que la audiencia de conciliación debe surtirse en el menor tiempo posible y en todo caso debe realizarse dentro de los 3 meses siguientes a la solicitud, salvo que las partes acuerden lo contrario). Si fue imposible citar a las partes por algún motivo, el conciliador archivará la solicitud y para ello expedirá un documento donde mencione lo sucedido y en especial las razones que imposibilitaron la realización de la conciliación.

La citación es una invitación cordial a las partes para que tengan un encuentro donde el conciliador facilitará a las partes la solución a su controversia, por ello, la citación debe ser redactada en un lenguaje amable, cálido, respetuoso y claro. Lo que se espera de la citación es que genere un impacto positivo en las personas que la reciben para que se sientan motivadas a acudir a la reunión. La citación no es una carta fuerte expedida por una persona con autoridad con palabras parecidas a los de una notificación judicial o disciplinaria donde muchas veces lo que se produce es temor en las personas. De conformidad con la ley, la citación a la audiencia debe contener como mínimo el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia (Artículo 20 de la Ley 640 de 2001).  Para ser más claros, a continuación se mencionan algunas recomendaciones para una citación:

• Fecha de elaboración de la citación, la cual debe ser lo más pronto posible a la fecha de presentación de la solicitud de conciliación.
• Identificación del centro de conciliación y conciliador para conocer el operador. En esto se debe incluir el nombre completo del centro, su código y resolución de autorización por el Ministerio del Interior y de Justicia. El conciliador se identificará con su nombre completo, cédula de ciudadanía y código asignado por el centro de conciliación.
• Lugar y fecha de presentación de la solicitud de conciliación.
• Identificación de las partes de la conciliación, indicando quien es el solicitante y quien el citado. 
• El objeto de la conciliación que consiste en un resumen de los hechos, peticiones y cuantía de la conciliación solicitada. Es importante que el conciliador detalle esta información ya que muchas veces solamente mencionan en la citación la referencia del conflicto, por ejemplo, “para resolver un conflicto sobre alimentos”, “para resolver la controversia del accidente de tránsito”, “para solucionar el problema relacionado con el contrato de compraventa”. El conflicto es algo dinámico que cambia rápidamente y no debemos presumir que con las indicaciones anteriores el citado entienda a qué se refiere el conflicto. En algunos casos es recomendable que el conciliador anexe a la citación la solicitud que fue presentada al centro de conciliación, pero si los términos en que fue redactada no son los más adecuados para una invitación cordial, sería mejor no hacerlo y mencionarlos de una forma constructiva.   
• Consecuencias de la inasistencia a la audiencia de conciliación, las cuales pueden ser: 1. En materia civil, comercial y administrativa, si las partes citadas y que no asistieron no justifican su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos. 2. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad (en algunos casos en familia, civil y administrativo) y se instaure la demanda judicial, el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura.
• Lugar, fecha y hora de realización de la audiencia de conciliación. Este punto parece obvio, pero considero importante hacer una anotación. Al momento de hacer la citación, el conciliador debe pensar en la información necesaria que él requeriría para ubicarse y llegar al lugar como si fuera la persona que va a recibir la citación a la audiencia. Por ejemplo, si el centro de conciliación está ubicado en una universidad, no es suficiente con mencionar la nomenclatura (Calle 30, Carrera 50, Ciudad Universitaria, Bloque F, Edificio Emmanuel López, Oficina 112, nomenclatura nueva); las personas pueden perderse y con ello llegar tarde a la audiencia, lo cual podría configurar una inasistencia. En este caso podría ser relevante colocar en la citación algunas indicaciones de cómo llegar fácilmente al edificio y el acceso a los parqueaderos. Lo anterior es de gran ayuda y mejorará los índices de asistencia a las audiencias de conciliación.
• Documentos que sean requeridos. En algunos casos, el interesado no aportó ciertos documentos al presentar la solicitud, o si se necesitan determinados documentos de los citados, el conciliador puede solicitarlos en la citación a la audiencia, para ello, debe ser claro en la importancia de los mismos y cómo deben ser presentados si existen algunos requisitos.
• Las recomendaciones que tenga el conciliador antes de la realización de la audiencia de conciliación puede hacerlo en la citación, por ejemplo, pedirle a las partes que lleguen al centro de conciliación 15 minutos antes de la hora señalada con el fin de registrarse en la recepción del edificio; aclarar que si bien no es obligatorio asistir con un abogado a la audiencia, le asiste a las partes el derecho de asistir con su abogado de confianza si lo consideran conveniente.
• Firma del conciliador.

6. El autor.

HARBEY PEÑA SANDOVAL, abogado egresado de la Universidad Nacional de Colombia con especialización en Derecho Constitucional de la misma Universidad y en Derecho Contractual y Relaciones Jurídico-Contractuales de la Universidad Externado de Colombia, conciliador en derecho formado en la Universidad Nuestra Señora del Rosario.

Profesional con formación y experiencia en el área de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.  A esta disciplina ha dedicado los últimos nueve años de ejercicio académico y profesional, colaborando en diferentes proyectos de implementación de los M.A.S.C. en Colombia.

Se desempeñó como Director del Proyecto de Conciliación para el Tránsito y Transporte en Bogotá en los años 2002 a 2003 y como Profesional Especializado del Grupo de Conciliación y Arbitraje de la Dirección de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia en los años 2003 a 2007.  Durante el mismo periodo participó en la formación de conciliadores en diferentes universidades e instituciones públicas y privadas en Colombia. En la actualidad se desempeña como docente y consultor en resolución de conflictos y justicia alternativa.

Colombia, Bogotá D.C., mayo 10 de 2009. 

                       

Harbey Peña Sandoval

Consultor en resolución de conflictos con 12 años de experiencia en Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC); diseño, desarrollo y evaluación de proyectos relacionados con el acceso a la justicia y resolución de conflictos. Magíster en Análisis y Resolución de Conflictos de la Universidad de George Mason, Especialista en… MORE >